Виды судейского усмотрения в гражданском и арбитражном процессах

Остановимся на исследовании видов судейского усмотрения зарубежными учеными. Конкретизацию отдельных видов усмотрения суда иностранные авторы связывают с необходимостью выделения преимуществ применения дискреции (discretio).

В свою очередь установление преимуществ осуществления усмотрения, по мнению зарубежных ученых, корреспондирует определению источников дискреции (discretio). Так, К.Е. Шнейдер (СЕ. Schneider) указывает, что «если мы понимаем, как и почему усмотрительное полномочие осуществляется, то мы можем лучше понять его преимущества».

К.Е. Шнейдер (СЕ. Schneider) и его сторонники выделяют четыре «идеальных вида усмотрения». По мнению ученого, один из видов отличается от всех остальных тем, что дистанцирован от принятых в западных развитых странах принципов права. Остальные же виды различаются основаниями предоставления усмотрения, перечень оснований является открытым.

Один вид усмотрения именуется К.Е. Шнейдером (СЕ. Schneider) как «усмотрение», он является наиболее полным и одновременно чужеродным для правовой системы стран общего права. Этот вид усмотрения существует при обязательном условии отнесения лица, выносящего решение, к наиболее мудрым, понимающим принципы правосудия, осведомленным в том, как раскрыть соответствующие факты посредством знакомства со сторонами или через персональное свидетельство людей, знающих их. Данный вид усмотрения, выделяемый К.Е. Шнейдером (СЕ. Schneider), основан на концепции М. Вебера (М. Weber) о khadiправосудии.

А.Т. Кронмэн (А.Т. Kronman), суммируя представления М. Вебера (М. Weber), пишет, что правосудие это «вынесение решения исключительно типа ad hoc, в котором дела разрешаются на индивидуальной основе и в соответствии с беспорядочным смешиванием правовых, духовных, эмоциональных и политических взглядов.

Характеристика правосудия как самостоятельной формы правотворчества выделяет другие его качества, а именно, неспособность отличать в принципиальной манере правовые и неправовые (духовные или политические) основания вынесения решения… Идея ограниченной и замкнутой «правовой» точки зрения является чуждой для правосудия».

В качестве иллюстрации правосудия К.Е. Шнейдер (СЕ. Schneider) приводит примеры вынесения решений царем Соломоном, в частности, в области опеки над детьми. Ученый указывает, что при обращении к Соломону стороны не ссылались на правовую норму и царь не обращался к праву, ни материальному, ни процессуальному.

К.Е. Шнейдер (СЕ. Schneider) подчеркивает, что принцип вынесения решения царем Соломоном не может быть ясно определен даже после разрешения им дела. Точку зрения

К.Е. Шнейдера (СЕ. Schneider) поддерживает Л. Розен (L. Rosen). Ученый указывает, что «даже техника царя Соломона была классической техникой: когда истории рассказывались. Итак, зарубежные специалисты разграничивают «ненормативное усмотрение» и усмотрение.

В то же время они отмечают, что оба вида раскрывают одно из классических преимуществ усмотрения: обеспечение им гибкости в процессе, что позволяет судье осуществлять правосудие при рассмотрении каждого конкретного дела.

Например, Э. Купер (Е.Н. Cooper) положительно оценивает норму ст. 52(а) Федеральных Правил Гражданского Судопроизводства (Federal Rules of Civil Procedure) США. Он пишет: «…установление факта… не должно быть оставлено судом без внимания, за исключением случая его очевидной неверности, а единственной надлежащей возможностью, предоставленной судье при проведении судебного заседания, является оценка правдивости показаний свидетелей».

Норма ст. 52(а), подчеркивает он, наглядно демонстрирует указанное выше преимущество усмотрения по осуществлению правосудия при рассмотрении конкретного дела. Э. Купер (Е.Н. Cooper) поясняет, что названная норма «представляется удачной в связи с тем, что очевидно ошибочное правило проверки вынесенных судебных решений не образует единого стандарта для судебной практики.

В качестве третьего вида усмотрения зарубежные ученые выделяют «нормотворческое усмотрение» («rulebuilding discretion»). Иностранные авторы указывают, что данный вид наличествует в случаях, когда законодатель, способный разработать надлежаще действующие нормы, считает, что лучшие нормативные правила могут быть созданы судебной практикой, и устраняется от принятия правовых норм.

Опыт судьи он рассматривает как: во-первых, ценный источник нормотворчества, во-вторых, проверку предложений законодателя. Названные положения относятся к осуществлению правосудия в странах общего права, ключевым моментом в которых является следующая последовательность: суды повторно рассматривают идентичные дела, дела постепенно сортируются в образцы, в итоге появляются принципы для их разрешения, в результате чего могут быть написаны правовые нормы.

Зарубежные авторы отмечают, что судейское усмотрение третьего вида особенно продуктивно в применении в периоды быстрых и значимых изменений в обществе. В названных обстоятельствах принятие новых правовых норм является затруднительным, так как стремительность изменений делает их дискуссионными, направление и масштаб изменений неопределенны, нормы должны часто изменяться.

Другим преимуществом предоставления судьям усмотрения зарубежные правоведы считают возможность в процессе рассмотрения дел принимать во внимание общественные взгляды судей.

Зарубежными специалистами выделяются очевидные трудности принятия: во внимание локальных общественных правил при рассмотрении и разрешении дел по существу.

Первыми являются сложности практического свойства: часто бывает сложно узнать о наличии какого-либо местного социального правила. Чем более многочисленным или комплексным является общество определенной местности, тем более разнообразными могут быть сложившиеся в нем социальные правила.

Второй трудностью, выделяемой иностранными авторами, является конфликт между локальными общественными взглядами и иными социальными правилами, закрепленными, например, в нормах закона.

Так, некоторые зарубежные специалисты отмечают, что «местные социальные взгляды ставятся под сомнение, поскольку они в такой степени являются вопросом общественного интереса и связаны с отношениями, в которые вступает каждый член общества, что могут быть названы трудно сдерживаемыми социальными ценностями, которые отличаются от правовых норм, особенно в вопросах развода и семейных отношений».

Четвертый вид усмотрения зарубежные ученые именуют «нормативно-компромиссным усмотрением» («ralecompromise discretion»). Он проявляется в случаях, когда члены надлежащих государственных органов не могут прийти к соглашению о толковании действующих правовых норм.

К.Е. Шнейдер (СЕ. Schneider) отмечает, что судейское усмотрение в названной ситуации выступает «как умышленный правовой компромисс, поскольку бездействие соответствующих органов является молчаливым предоставлением судам права разрешать дела без надлежащего юридического руководства».

Приведем иную классификацию видов судейского усмотрения, родоначальником которой является P.M. Дворкин (R.M. Dworkin). Он выделяет два вида усмотрения. Первый «слабое усмотрение» («weak discretion»), который подразделяется на два подвида, первый из них проявляется в процессе принятия отдельных судебных решений при существующих правовых нормах, второй при вынесении окончательного судебного постановления, которое не может быть изменено или отменено вышестоящей инстанцией.

Второй вид судейского усмотрения именуется «сильным усмотрением» («strong discretion»). Он наличествует в случае, если судья «не связан правовыми нормами, установленными соответствующими властными органами». Р.М. Дворкин (R.M. Dworkin) отмечает, что решения, принятые с применением «сильного усмотрения» («strong discretion»), должны быть предметом обязательного контроля со стороны надлежащих органов.

Р. Гудин (R.E. Goodin) продолжает исследование P.M. Дворкина (R.M. Dworkin) применительно к видам усмотрения и в рамках «сильного-слабого усмотрения» («strongweak discretion») выделяет собственные пары. Во-первых, это «формальное неформальное усмотрение» («formalinformal discretion»).

Ученый полагает, «формальное усмотрение» («formal discretion») существует в случае, если его применение вытекает из содержания правовой нормы. «Неформальное усмотрение» («informal discretion») связано с применением судьей правовой нормы, язык которой неясен.

Вторая пара, выделяемая Р. Гудиным (R.E. Goodin), это «предварительное окончательное усмотрение» («provisional ultimate discretion»), «Предварительное усмотрение» («provisional discretion») наличествует при принятии решений, которые могут быть проверены судом вышестоящей инстанции. «Окончательное усмотрение» («ultimate discretion») P. Гудин (R.E. Goodin) связывает с теми судебными решениями, которые являются окончательными.

Классификация видов судейского усмотрения, предлагаемая А. Бараком, отличается от приведенных выше. А. Барак проводит различие, во-первых, между узким и широким усмотрением, во вторых, между ограниченным и абсолютным усмотрением.

Другое различие принимает во внимание степень директивности и ограничения, которой закон наделяет лицо, применяющее усмотрение при выборе из разных альтернатив (будь они широкими или узкими). Это различие касается не числа вариантов, а… степени свободы, которой обладает управомоченная сторона в отношении как формы, так и содержания при выборе из существующих вариантов».

Б.В. Шейндлин выделяет пять значений термина «форма», применимых к праву, ни один из которых не относится к классификации усмотрения. Следовательно, термин «форма усмотрения» неудачен для выражения деления усмотрения. Приведем пример. Суд осуществляет такой вид, как факультативное усмотрение в форме принятия отказа истца от иска (внешнее выражение, объективация судейского усмотрения).

А.Т. Боннер и К.И. Комиссаров выделяют четыре вида судейского усмотрения. Первый это конкретизация субъективных прав и обязанностей. Например, установление размера алиментов, взыскиваемых судом с родителей на нетрудоспособных совершеннолетних детей.

Частным случаем конкретизации отечественные ученые считают подбор судом варианта из числа нескольких предусмотренных законом решений. Второй вид усмотрения, выделяемый А.Т. Боннером и К.И. Комиссаровым, это применение факультативных норм.

В качестве третьего вида учеными предлагается «признать те случаи, когда законодатель придает юридическое значение индивидуальным особенностям дела не путем их типизации в виде юридических фактов, а посредством указания их общей характеристики в гипотезе нормы». Другими словами, законодатель в подобных случаях обращается к оценочным признакам и понятиям.

Четвертым видом судейского усмотрения отечественными авторами признается возможность принятия решения, регламентирующего деятельность государственного органа, в том числе суда, посредством общих формулировок, за которыми не следует перечня того, когда он может действовать.

А.Т. Боннер указывает, что «в законодательстве нередко встречаются выражения «суд или судья вправе», «суд может»… причем реализация такого рода возможностей часто не обставляется какими либо условиями. Все будет зависеть от конкретной ситуации…».

Н.В. Громова, основываясь на материалах конкретных судебных дел, предлагает выделять три вида усмотрения суда. Первым является толкование тождественных по юридической силе нормативных актов, например кодексов.

В качестве второго вида Н.В. Громова устанавливает устранение судом внешней формальной коллизионности норм, например, ст. 37, 91 и 2, 33 АПК РФ. Третьим видом является, по мнению автора, «чистое» судейское усмотрение. В качестве примера Н.В. Громова приводит отклонение судом ходатайства об увеличении исковых требований.

Отметим, что любая из приведенных выше классификаций является условной. Позиции отечественных авторов представляются интересными и обоснованными, но требующими уточнений. На наш взгляд, классификацию судейского усмотрения возможно проводить по различным основаниям в зависимости от избираемого критерия.

Поэтому среди возможных разнообразных делений усмотрения в гражданском и арбитражном процессах в первую очередь должно быть выдвинуто то, что выражает существенные особенности, преимущества применения судейского усмотрения и позволяет увидеть черты и действие данного явления.

В связи с тем, что, на наш взгляд, судейское усмотрение является правоприменительной деятельностью, особенности, преимущества его осуществления отражают правовые нормы, виды которых и предлагаются в качестве основания классификации. Отметим, что название видов судейского усмотрения опирается на наименование.

Если решением суда о ликвидации юридического лица на его учредителей (участников) либо уполномоченные его учредительными документами органы возложены обязанности по осуществлению ликвидации (п. 3 ст 61 ГК РФ), однако в установленный срок ликвидация юридического лица не произведена, суд назначает ликвидатора и поручает ему осуществить ликвидацию юридического лица.

При решении вопросов, связанных с назначением ликвидатора, определением порядка ликвидации и т.п., суд применяет по усмотрению соответствующие положения законодательства о банкротстве согласно п. 1 ст 6 ГК (аналогия закона).

В настоящее время в отечественном законодательном регулировании существуют пробелы. Новые законы иногда оказываются неадекватными сложившимся отношениям. Отмена прежнего законодательства не всегда подготовлена изданием новых законов. Так, за прошедшие годы в сфере процессуального и материального права накопились противоречия из-за отсутствия новых кодексов и практики принятия без связи друг с другом законов и иных нормативных актов по отдельным вопросам.

В связи с этим в судебной практике возникают сложности с определением нормы, необходимой для рассмотрения конкретного спора. В данных ситуациях при разрешении дела судьям помогает осуществление усмотрения при применении аналогии закона или права.

Так, суд ссылается на аналогию права и закона, если в арбитражном процессе разрешается проблема уменьшения размера пени, начисленной в соответствии со ст. 124 Таможенного кодекса Российской Федерации (0,3 процента за каждый день просрочки платежа) и ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации (0,1 процента за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора) в случае признания подлежащей взысканию суммы пени несоразмерной последствиям нарушения обязательства.

Рассмотрим указанный пример подробнее. Согласно ст. 48 Налогового кодекса Российской Федерации в случае неисполнения налогоплательщиком — физическим лицом в установленный срок обязанности по уплате налога налоговый орган (таможенный орган) вправе обратиться в суд с иском о взыскании налога за счет имущества данного налогоплательщика (п. 1).

Разрешение по существу дел по искам о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика физического лица производится судом общей юрисдикции в соответствии с гражданским процессуальным законодательством (п. 5). Указанные положения применяются также при взыскании пени за несвоевременную уплату налога и сбора (п. 11).

В Налоговом кодексе и в Таможенном кодексе нет норм, которые бы допускали или запрещали возможность уменьшения суммы начисленных пеней ввиду явно несоразмерной величины этой суммы размеру недоимки самого налога или таможенного платежа. Следовательно, можно считать, что в этом вопросе имеется пробел в налоговом и таможенном законодательстве.

В соответствии с п. 4 ст. 1 ПЖ РФ в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла действующего законодательства (из принципов осуществления правосудия).

Пеня одно из средств обеспечения исполнения обязательств, как гражданско-правовых, так и налоговых. Бе назначение стимулировать своевременное исполнение обязательства, в частности уплату налога (таможенного платежа), а также побуждать к минимальной просрочке уплаты налога, если срок внесения налога был нарушен.

Кроме того, согласно ст. 7 Конституции РФ Российская Федерация социально ЛюуДаретво» политика которого и направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека.

Поэтому взыскание пени требует учета фактической способности гражданина к ее уплате в полном размере начисленной суммы и не должно влечь лишения гражданина налогоплательщика гарантий, предусмотренных ст. 7 Конституции Российской Федерации.

При решении вопроса о взыскании пени суд принимает во внимание соразмерность суммы пени размеру основного долга (налога, таможенного платежа), причины несвоевременной уплаты основного долга и соблюдает начало справедливости при вынесении судебного решения

С учетом изложенного представляется, что суд вправе усмотреть возможность уменьшения размера подлежащей взысканию пени исходя из принципов правосудия Российской Федерации (аналогии права) и конкретных обстоятельств дела.

Перейдем ко второму варианту применения ситуационного усмотрения суда.

1. Судейское усмотрение при применении общих норм, которые предусматривают основания возникновения определенных прав и обязанностей. Пункт 1 ст. 8 ГК РФ допускает возможность возникновения, прав и обязанностей из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены в законе или иных правовых актах, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В указанном положении выражается принцип аналогии права. В этой связи п. 1 ст. 8 ГК РФ использует те же условия для применения судейского усмотрения, что и ст. 6 ГК РФ. И хотя в отличие от ст. 6 ГКРФ в ст. 8 ГК РФ не упоминается, что при ее применении следует учитывать требования добросовестности, разумности и справедливости, указанные категории обязательны и в отношении п. 1 ст. 8 ГК РФ.

Приведем пример из судебной практики конца XX в. Так, Жукова Новикова, Блышна, Миронова, Урюпина и др. обратились в суд с жалобой на решение администрации и профсоюзного комитета Слободского предприятия по ремонту и пошиву меховых изделий «Северянка» производственного объединения «Надымгазпром» от 15 марта 1994 г. о необоснованном снятии их с учета нуждающихся в улучшении жилищных условий.

Они ссылались на то, что, работая на меховом предприятии «Северянка», состояли на учете нуждающихся в улучшении жилищных условий, но 29 февраля 1992 г. были уволены по сокращению штата со снятием с учета. Предприятие с 1986 г. вело строительство нового жилого дома, в котором они принимали участие, вкладывали денежные средства.
Решением Слободского районного народного суда Кировской области в иске было отказано по следующим основаниям.

Суд пришел к выводу, что у предприятия «Северянка» не возникло гражданско-правовых обязательств по предоставлению истцам жилья, поскольку между ними не был заключен договор в письменной форме и не достигнуто соглашение по всем существенным его условиям.

Суд также указал в решении на то, что с момента увольнения истцов с работы по сокращению штата прошло более двух лет, поэтому у администрации и профсоюзного комитета предприятия имелись основания для исключения их из списка очередников на получение жилья.

С доводами суда по существу согласились кассационная инстанция и президиум областного суда. Между тем вывод суда противоречит требованиям закона. В соответствии с ч. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают, в частности, из сделок, предусмотренных законом, а также из сделок, хотя и не предусмотренных законом, но и не противоречащих ему.

Такая формулировка закона объясняется тем, что законодателю заранее сложно определить все возможные виды сделок граждан и юридических лиц. Споры, вытекающие из подобных правоотношений, рассматриваются судьей с применением усмотрения. В данном случае судья должен установить, порождают ли действия граждан и юридических лиц, не предусмотренные законом или иным правовым актом, гражданские права и обязанности.

Как видно из материалов дела, администрация: предприятия «Северянка» обратилась с заявлением в горисполком о выделении земельного участка для строительства дома индивидуальными застройщиками за счет собственных средств. Решением горисполкома указанное заявление удовлетворено.

Жукова и другие работники предприятия в 19911992 гг. по предложению администрации предприятия внесли деньги за квартиры в суммах, соответствующих стоимости строящегося жилья. Истцами. Приведем пример из гражданского законодательства. Статья 1083 (п. 2) ГК РФ говорит о грубой неосторожности потерпевшего как основании уменьшения взыскания за вред.

Суд, исходя из конкретной ситуации несчастного случая, в мотивировочной части решения те или иные поступки (действия) человека квалифицирует как грубую неосторожность (неосмотрительность), так как закон, в том числе и ст. «Правил возмещения работодателями вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеванием либо иным повреждением здоровья, связанным с исполнением ими трудовых обязанностей» от 24 декабря 1992 г. с изменениями и дополнениями от 24 ноября 1995 г.1, не раскрывает термин «грубая неосторожность» и не перечисляет, какие действия подпадают под это понятие.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением здоровья» от 28 апреля 1994 г. в п. 23 записано, что вопрос о том, является ли неосторожность потерпевшего грубой небрежностью или простой неосмотрительностью, не влияющей на размер возмещения вреда, должен быть разрешен в каждом случае с учетом конкретных обстоятельств. В частности, грубой неосторожностью должно быть признано нетрезвое состояние потерпевшего, содействовавшее возникновению или увеличению вреда.

Часть 4 ст. 21 ПС РФ, посвященная дееспособности граждан, гласит, что при признании брака недействительным суд может принять решение об утрате несовершеннолетним супругом полной дееспособности с момента, определяемого судом.

Пункт 2 ст. 6 ПС РФ содержит следующее правило: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Часть 1 ст. 100 ГПК РФ «Возмещение расходов на оплату услуг представителя» гласит, что стороне, в пользу которой состоялось решение, суд присуждает с другой стороны расходы по оплате помощи представителя в разумных пределах и с учетом конкретных обстоятельств.

4. Судейское усмотрение при конкретизации субъективных прав и обязанностей, когда суд определяет их объем и содержание.

Отметим, что впервые в отечественном гражданском процессе данная проблема была выдвинута Н.Б. Зейдером, который рассматривал конкретизирующую деятельность суда в широком плане в разрешении буквально всех гражданских дел. Комментируя точку зрения отечественного ученого, К.И. Комиссаров указывает: «В действительности закон сам по себе предельно определен. Задача суда состоит в том, чтобы точно применять его, а не уточнять его и не придавать ему нужную определенность. Применение действующих норм права к конкретным случаям не следует смешивать с конкретизацией субъективных прав как одной из форм судейского усмотрения».

Н.Б. Зейдер выделяет три формы конкретизации. К области судейского усмотрения, на наш взгляд, относится третий случай, указываемый отечественным правоведом.

В него Н.Б. Зейдером включено «установление подлежащего защите права при рассмотрении судом дела о признании судом той же юридической сделки, которая первоначально должна была определить отношения между сторонами, участвующими в деле».

Н.Б. Зейдер рассматривает данный случай обобщенно, между тем его надлежит анализировать дифференцированно, что приводит к следующим вариантам выводам.

Первый вариант: один из участников сделки обращается в суд с просьбой защитить нарушенное право, и суд в процессе осуществления правосудия проверяет законность сделки. Признав сделку законной, не усмотрев оснований для конкретизации прав и обязанностей сторон, суд выносит решение, в основе которого лежит подтверждение прав истца.

Второй вариант: суд признает сделку недействительной и отказывает в иске, т.е. никакой конкретизирующей деятельности суд не осуществляет, а лишь по тем или иным основаниям приходит к выводу о недействительности сделки.

Третий возможный вариант требует конкретизирующей деятельности суда. Здесь имеются в виду случаи, когда, признав сделку в части действительной, суд вынужден в соответствующей части конкретизировать права и обязанности сторон, если они прямо не предусмотрены императивными или диспозитивными нормами, соглашением сторон.

Анализ теории Н.Б. Зейдера приводит к заключению, что он соединил две различные формы применения права: общую, наиболее часто встречающуюся, когда содержание сложившегося отношения может быть полностью определено на основе действующих норм, и специфическую конкретизацию, характеризующуюся тем, что на суд возлагается обязанность определения содержания спорного правоотношения в зависимости от обстоятельств дела и при отсутствии точного указания в нормах на содержание правоотношения.

В форме конкретизации в основном устанавливается объем субъективных прав и обязанностей, но иногда она может касаться и содержания права. Например, в силу ст. 247 ГК РФ владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех ее участников.

В случае разногласия порядок владения и пользования определяется судом. При этом закон не дает последнему предписаний, каким именно образом он должен определить порядок управления собственностью. Суд сам, по своему усмотрению, сообразуясь с конкретной ситуацией, должен найти наиболее подходящий вариант.

Неправильно было бы ограничивать применение конкретизации только областью материального права. Она хотя и в меньшем масштабе, но все же имеет место и в сфере процессуального права. Так, ст. 107 ГПК РФ предусматривает два вида процессуальных сроков сроки, установленные законом, и сроки, назначенные судом.

В последнем случае суд определяет продолжительность срока по своему усмотрению, сообразуясь с конкретными обстоятельствами дела и началами разумности. При необходимости он сам же может продлить его до предела, который сочтет целесообразным.
Рассмотрим пятый вариант применения ситуационного судейского усмотрения.

5. Усмотрение суда при определении размера возмещения, компенсации вреда, ущерба. Диспозитивные нормы, которые дают право и суду, и самим участникам обязательственного правоотношения решать многие вопросы возмещения вреда по своему усмотрению, содержатся, interalia, в гл. 59 ГК РФ (п. 2 ст. 1065, ч. 2 ст. 1067, п. 4 ст. 1073, п. 1, 3 ст. 1078, ст. 1080, п. 3 ст. 1083, п. 1, 3 ст. 1090, ст. 1092 и др.).

Например, суммы, назначенные потерпевшим в возмещение вреда в связи со смертью кормильца, могут увеличиваться или уменьшаться по разным причинам. Так, суд, рассматривая: дело, вправе уменьшить размер возмещения ввиду тяжелого материального положения причинителя вреда (п. 1, 3 ст. 1090 ГК РФ).

Сумма, подлежащая выплате, и тяжелое материальное положение устанавливаются судом с применением усмотрения. По общему правилу возмещение вреда в связи со смертью кормильца производится причинителем вреда ежемесячными платежами.

В настоящее время в производстве судов находится большое количество дел о компенсации морального вреда. Рассмотрим особенности применения судом усмотрения при определении размера возмещений. Часть 2 ст. 151 ГК РФ гласит: «При определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства.

Суд должен также учитывать степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред», Пункт 2 ст. 1101 ГК РФ содержит положение о том, что «размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда.

При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости. Характер физических и нравственных страданий оценивается судом с учетом фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред, и индивидуальных особенностей потерпевшего».

Как видим, законодатель отказался от оценки размера компенсации морального вреда, оставив этот вопрос на усмотрение суда. В связи с актуальностью данной темы и тем, что в литературе возникают вопросы о правомерности и целесообразности такого решения законодателя, остановимся на данном варианте ситуационного судейского усмотрения подробнее.

В отечественной юридической литературе высказывается мнение о необходимости законодательного закрепления оценочных критериев причинения морального вреда для определения сумм, подлежащих возмещению. Так, A. Эрделевский предлагает использовать принцип эквивалентности размера возмещения размеру причиненного вреда.

Специалист опирается на ст. 1 ГПК РФ, предусматривающую право суда при разрешении дел исходить из общих начал и смысла законодательства (при отсутствии материального закона, регулирующего спорное (сходное) правоотношение).

А. Эрделевским приводится социальная таблица перечень правонарушений, где в левой колонке указан вид правонарушения, а в правой размер возмещения презюмируемого морального вреда как в относительных единицах, так и в МЗП.

Некоторые отечественные юристы считают, что целесообразно законодательно закрепить таблицу А. Эрделевского, придать ей статус нормативного акта, тем самым ограничить возможность применения судейского усмотрения.

На наш взгляд, выбор при применении судейского усмотрения в данном случае имеет пределы, указанные в нормах ст. 151, 1101 ГКРФ. Среди подлежащих учету при определении размера компенсации морального вреда обстоятельств помимо установленных в ст. 151 ГК РФ степени вины нарушителя, степени физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями потерпевшего, определен новый предел: требования разумности и справедливости.

Предложить какой-либо определенный «рецепт» исчисления сумм возмещения морального вреда, пригодный для всех случаев, невозможно. Размеры этих сумм зависят от конкретных обстоятельств, требуют разумного и взвешенного подхода суда к их оценке, не допускающего определения как неоправданно незначительных, так и необоснованно завышенных сумм по тем делам, где степень страданий, перенесенных истцом, невелика.

В качестве примера ненадлежащего определения по усмотрению заниженной суммы размера морального вреда можно привести одно из дел, по которому суд, разрешая спор в 1994 г., взыскал в пользу потерпевшего, получившего по вине ответчика увечье на производстве, 70 тыс. руб.2 Очевидно, что взыскание этой символической для такого случая суммы было воспринято истцом как еще одна моральная травма.

Отметим, что субсидиарными пределами выбора при определении по усмотрению суда размера компенсации за моральный вред являются конкретные обстоятельства дела и крут норм материального права, применимый к спорным правоотношениям. Данное положение подтверждено Пленумом Верховного Суда РФ в ряде постановлений.

Так, для дел, связанных с защитой чести и достоинства, Пленум Верховного Суда РФ в п. 11 постановления от 18 августа 1992 г. № 11 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел о защите чести и достоинства граждан и организаций» дает следующую рекомендацию: «Размер возмещения морального (неимущественного) вреда определяется при вынесении решения в денежном выражении в зависимости от характера и содержания публикации, порочащей честь и достоинство гражданина, ущемляющей его права, иные охраняемые законом интересы и его репутацию, от степени распространения недостоверных сведений, а также других заслуживающих внимания обстоятельств, связанных с распространением таких сведений»

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 28 апреля 1994 г № 3 «О судебной практике по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением здоровья» в п. 36 также предлагает примерные разъяснения определению возмещения морального вреда.

Он устанавливается судом исходя из степени тяжести травмы, иного повреждения здоровья, других обстоятельств, свидетельствующих о перенесенных потерпевшим физических и нравственных страданиях, а также с учетом имущественного положения причинителя вреда, степень вины самого потерпевшего и других конкретных обстоятельств.

Оценивая страдания потерпевшего, суду надо учитывать не только те, которые были уже перенесены потерпевшим, но и те, которые он со всей очевидностью будет переносить в будущем (например, утрата конечностей может повлечь осложнения в личной жизни, лишение возможности работать по своей профессии, могут возникнуть проблемы, порождающие моральные травмы).

Необходимо иметь в виду, что при причинении имущественного вреда (как в деликтных, так и в договорных отношениях) моральный вред возмещается независимо от возмещения имущественного вреда и не может быть поставлен в зависимость от его размеров. По таким делам суду надо выяснить, какие страдания, неудобства и другие проблемы нравственного и физического характера явились для истца следствием причинения ему имущественного вреда.

По делам о возмещении морального вреда, связанного с повреждением имущества потерпевшего, так же как и связанных с повреждением его здоровья, судом при применении усмотрения может быть учтено имущественное положение причинителя вреда, так как ст. 1083 ПС РФ об учете вины потерпевшего и имущественного положения причинителя имеет общий характер и распространяется на все случаи причинения вреда, если иное не установлено законом.

Именно такую точку зрения закрепляет Пленум Верховного Суда РФ в постановлении по делам о возмещении вреда, разъяснив, что при компенсации морального вреда подлежат учету среди прочего и имущественное положение причинителя вреда и степень вины потерпевшего (п. 36).

Причем в данном случае, на наш взгляд, необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что сумма, подлежащая возмещению, может неодинаково отражаться на представителях разных социальных групп, может являться pnvilegium odiosum для малообеспеченных граждан.

Применяя усмотрение в данном случае, суд может принять во внимание то обстоятельство, что размер суммы, способной осуществить функцию эквивалента морального вреда, должен быть прямо пропорционален материальному положению потерпевшего, в связи с этим судейское усмотрение надлежит также основывать на изучении материального состояния как причинителя вреда, так и потерпевшего в целях соблюдения принципа законности, начал равенства граждан перед судом.

Таким образом, проведенный анализ показывает, что право на применение усмотрения предоставляется суду самой нормой права, ею же устанавливаются пределы выбора при осуществлении усмотрения. Отсутствие в законе необходимых установок восполняется судебной практикой. Альтернативное судейское усмотрение. Данный подвид относительно-определенного судейского усмотрения осуществляется при применении альтернативных правовых норм.

В качестве примера приведем ст. 272 ГК РФ «Последствия утраты собственником недвижимости права пользования земельным участком», согласно которой в случаях, когда снос здания или сооружения, находящегося на земельном участке, запрещен в соответствии с законом и иными правовыми актами (жилые дома, памятники истории и культуры и т.п.) либо не подлежит осуществлению ввиду явного превышения стоимости здания или сооружения по сравнению со стоимостью отведенной под него земли, суд с учетом оснований прекращения права пользования земельным участком и при предъявлении соответствующих требований сторонами может: признать право собственника недвижимости на приобретение в собственность земельного участка, на котором находится эта недвижимость, или право собственника на приобретение оставшейся на нем недвижимости либо установить условия пользования земельным участком собственником недвижимости на новый срок.

Судья осуществляет альтернативное усмотрение, например, при определении мер по обеспечению иска (ст. 140 ГПК РФ), поскольку закон, устанавливая перечень, не содержит указания на то, какая конкретно мера и по какому исковому требованию может применяться.

Согласно ст. 860 ГК РФ правила гл. 45 ГК РФ, регулирующей договор банковского счета, распространяются на корреспондентские счета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или установленными в соответствии с ними банковскими правилами. Однако эти акты не могут вступать в противоречие с нормами ГК РФ.

В соответствии со ст 854, 858 ГК РФ, устанавливающими ограничения прав клиента на распоряжение денежными средствами, находящимися на счете, а также основания списания этих средств с его счета, допускаются как наложение на них ареста, так и списание их по решению суда.

Исходя из положения ст. 860 ГК РФ, приведенного выше, нормы ст. 854 и 858 Кодекса распространяются и на денежные средства, находящиеся на корреспондентских счетах. Это же подтверждено и в Положении о порядке проведения операций по списанию средств с корреспондентских счетов (субъектов), принятом советом директоров Центрального банка Российской, Федерации 1 марта 1996 г., в п. 3 и 4 которого прямо предусмотрена возможность наложения ареста на денежные средства, находящиеся на корреспондентском счете кредитной организации, и списания денежных средств с этих счетов по решению суда.

Согласно ст. 139, 140 ГПК РФ институт обеспечения иска представляет собой; совокупность установленных законом мер, которые могут налагаться судом (или судьей) по ходатайству лиц, участвующих в деде, в том случае, если существует предположение, что исполнение вынесенного по делу решения будет впоследствии затруднительным или невозможным.

Решение вопроса о том, имеются ли основания для установления мер по обеспечению иска в ходе рассмотрения дела, а также избрание той меры, которая в данном случае является необходимой, производятся судом (судьей) по усмотрению непосредственно при разрешении каждого конкретного спора, исходя из обстоятельств дела.

Изложенное выше относится и к порядку применения мер по обеспечению иска при рассмотрении споров с участием банков об осуществлении последними платежей по счетам своих клиентов.

Надлежащее осуществление альтернативного усмотрения при применении указанной выше меры по обеспечению исковых требований кредиторов должно быть связано с выбором такого процессуального действия, как наложение ареста не на всю сумму, находящуюся на корреспондентском счете банка, а лишь на ту его часть, которая соответствует размеру его долга кредиторам, предъявившим иск.

Анализ судебной практики показывает, что наиболее распространенной мерой по обеспечению иска является наложение ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или у третьих лиц.